在合同纠纷中，一方不想继续履行合同，最常见的做法之一，就是在合同签订或者履行过程中找到违法之处，然后得出结论：既然违法，合同当然无效。另一方的回应往往同样简单：这只是管理性规定，不影响合同效力。
如果论证停留在这两句话上，双方其实都没有回答真正的问题。法律禁止一项行为，与民事法律层面拒绝承认一份合同，并不是同一个层次。行政机关可以处罚违法行为，司法机关却未必需要把当事人之间已经形成的全部交易关系一并推翻；反过来，如果合同本身就是绕开市场准入、架空公平竞争的工具，仅仅给予行政处罚而继续承认合同效力，有可能使强制性规定失去实际作用。
建设工程案件把这种矛盾表现得尤其鲜明。同样是涉及招投标违规，有的合同被认定无效，有的合同却得到维持；同样存在借用资质，内部资质借用协议必须否定，外部施工合同的效力却还要审查发包人是否知情；施工合同即使无效，发包人也未必能够拒绝支付质量合格工程的折价补偿。
2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》），进一步明确了上述裁判路径。本文不试图罗列所有强制性规定，而是借助招投标与借用资质两组建工案件，集中回答三个问题：合同违反强制性规定为什么不当然无效；如何区分效力性强制性规定与管理性规定；合同无效以后，违法交易对价与工程客观价值又应如何划界。
《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
这条规定看似简单，但实务中，至少需要经过以下三步判断。缺少其中任何一步，都不能直接得出合同无效的结论。
能够直接依据《民法典》第一百五十三条第一款否定合同效力的，是法律、行政法规中的强制性规定。部门规章、地方性法规、地方政府规章、行业规范以及行政规范性文件，原则上不能单独成为认定合同无效的依据。
这并不意味着部门规章、地方性法规或者行业规范毫无作用。它们仍可用于说明行业监管背景、解释上位法的规范目的、判断当事人是否具有过错，也可能与其他事实共同构成公序良俗审查的材料。但法院不能仅因合同违反一份部门通知、行业办法或者地方政策，就跳过规范位阶和立法目的审查，直接宣告合同无效。
因此，主张合同无效的一方，不能只提交一张行政处罚决定书或者一份监管文件。其首先需要指出：合同具体违反了哪一部法律或者行政法规的哪一条规定；该条规定直接禁止的是合同交易本身，还是仅仅要求经营者履行审批、备案、报告、内部控制等管理义务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条明确，法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人仅以合同违反该规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持；但合同履行必然导致违法，或者法律、司法解释另有规定的除外。
这个区分非常重要。
有些合同本身具有合法履行的可能，只是在履行过程中，一方未取得某项行政手续、未按要求备案或者违反经营管理规范。此时，行政机关可以责令改正、罚款、追缴或者给予其他行政处理。只要维持合同有效不会迫使当事人继续违法，合同效力与履行违法便应当分别评价。
但如果合同约定的内容就是法律所禁止的交易，或者合同只有通过违法方式才能履行，情形就不同。例如，无资质主体借用建筑企业资质承揽工程，其交易目的本身就是突破市场准入；双方在招标前已经锁定承包人和工程价款，后续程序只是为既定结果补充形式，其合同安排本身就在消解公平竞争。此时，违法不能从合同中剥离。
《民法典》第一百五十三条增加“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，意味着违反强制性规定与合同无效之间，不再是机械的文字对应关系。
真正的判断标准是：如果法院承认合同效力，是否会直接实现法律所禁止的结果；行政处罚、刑事责任、责令改正、补缴、追缴或者损害赔偿，能否在不推翻合同的情况下实现规范目的；认定合同无效会保护公共利益，还是反而使造成违法的一方逃避合同责任。
合同编通则司法解释第十六条列举了若干可以不认定无效的情形：合同履行对公共秩序的影响显著轻微，而无效会导致明显不公；规范旨在保护税收、土地出让金、第三人利益等，但维持合同有效并不妨碍追缴或救济；规范只是要求一方加强内部风险控制，相对人既无能力也无义务审查；违法状态具备补正条件，一方却违背诚信故意拒绝补正。
这些规则共同指向一个结论：无效不是对违法行为的附加处罚，而是民法为了阻断特定违法结果所采取的最后手段。只有在承认合同效力会与强制性规定立法目的相悖，而其他手段不足以阻断该结果时，民法上的无效才具有必要性。
司法实践中仍经常使用“效力性强制性规定”和“管理性规定”的概念。前者通常意味着，法律不仅禁止某种行为，而且要求司法拒绝承认由此形成的合同及其交易效果；后者则主要依赖许可、处罚、责令改正、内部追责等行政管理手段实现规范目的，不当然影响合同效力。
但二者并不是法律预先设置、可以直接套用的两类条文，而是完成规范目的、违法后果和利益衡量分析后形成的判断结论。笔者认为，可以围绕以下四个问题展开。
如果规范保护的是建筑安全、工程质量、公平竞争、金融安全或者严格市场准入等不特定公众利益，当事人通常无权通过合同自行排除，认定合同无效的可能性较高。
如果规范主要服务于主管机关的日常管理、行业统计、内部审批、风险控制或者可以独立追缴的国家利益，合同效力就需要谨慎判断。尤其当相对人无从了解一方内部审批、额度控制或者许可管理状态时，简单认定无效，可能把全部风险转嫁给无审查能力的交易相对人。
这是效力判断中最有决定意义的一步。
借用资质协议如果得到支持，无资质主体就可以通过支付费用获得本不具备的市场资格，资质出借企业也可以把监管许可变成可交易的资产。招标人在中标前与特定投标人锁定价款和工程范围，如果中标合同仍获司法支持，虚假招标将取得与真实招标完全相同的民事效果。上述情形中，支持合同本身就在完成违法目的。
反之，如果违法行为可以从合同中分离，合同仍存在合法履行方式，或者主管机关已经能够通过处罚、追缴、补正消除违法后果，民事无效的必要性就会降低。
合同无效不是越多越好。无效的民事法律行为自始没有法律约束力，由此会使当事人原先约定的履行利益、违约责任和风险分配发生系统性变化，往往还会影响担保、结算以及第三人利益。因此，如果行政责任或者刑事责任已经足以实现规范目的，法院原则上没有必要再以无效重复制裁。
但如果维持合同有效会使违法收益继续受到司法保护，行政罚款即使存在，也未必充分。例如，资质出借企业被罚款后仍可依合同收取资质使用费，就意味着违法行为仍然可以盈利；先定后招的中标合同继续有效，则意味着竞争秩序虽然受到处罚，既定交易结果却被完整保留。此时，否定效力具有不可替代性。
效力判断还要防止当事人利用无效制度事后反悔。例如，一方掌握许可、审批或者内部决策程序，却在合同履行完毕、市场价格变化或者付款义务到期后，以自己造成的违法为由主张合同无效，可能借无效制度取得不当利益。
不过，诚信原则也不能使违法合同当然有效。如果双方共同串通投标、共同设计资质借用结构，就不能因为合同已经履行或者一方可能受损，而把直接破坏公共秩序的交易重新评价为有效。比例原则和诚信原则所调整的，是无效的必要性与后果分配，而不是允许当事人通过履行把效力性违法“洗白”。
由此可见，判断效力性与管理性的可靠方法，不是数一数条文中出现了多少次“不得”，而是回答四个问题：规范保护什么，合同有效会造成什么，其他责任是否足够，无效后果最终由谁承担。
招投标案件最能说明，强制性规定的效力判断不能脱离规范目的和案件发生时的制度背景。
在江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2017）最高法民终175号〕中，案涉项目形式上完成了招标并办理了合同备案，但在确定中标人之前，承包人已经完成部分楼栋定位测量、基础放线和基础垫层等施工，发包人、承包人、设计单位及监理单位还提前进行了图纸会审。
最高人民法院没有被齐全的招投标文件和备案合同所迷惑，而是根据合同订立、图纸会审与实际进场的时间关系，认定承包人在招标前已经实质确定。后续招标并非真实选择承包人的竞争程序，而是为既定交易结果补充形式，因此中标合同无效。
同样，在道隧集团工程有限公司与博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终475号〕中，案涉工程属于依法必须招标的政府投资基础设施项目。双方在招标前即进行实质谈判、签订协议并开展施工，之后又通过招标方式补签多份施工合同。最高人民法院认定前期协议及后续中标合同均无效。
两个案件揭示的并不是“未履行招标手续”这么简单，而是竞争结果已经在程序开始前被锁定。其他投标人即使参与，也不存在真实中标机会；此时，招标公告、投标文件、评标和中标通知书只是形式，不能改变“先定后招”的事实。
《建工解释二》第二条正是对这一裁判规则的制度化：确定中标人前，招标人与投标人就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判且该投标人最终中标，或者双方先订立施工合同、之后再由同一承包人中标的，人民法院应当认定中标合同无效。
这里的关键不在文件名称，而在双方是否已经形成实质约束。普通项目介绍、技术咨询和资格沟通不当然构成违法；但如果意向书、会议纪要、补充协议或者实际行为已经确定承包人、工程范围、总价、计价方式、工期等足以影响竞争结果的内容，即使文件写有“最终以招标结果为准”，也不能改变先定后招的实质。
行政处罚为什么不足以替代合同无效？因为如果中标合同仍然有效，预定承包人仍可据此主张合同履行利益，招标人也仍然取得既定承包结果。罚款只增加违法成本，却没有消除违法交易本身的效力。只有拒绝承认中标合同，才能避免虚假招标获得与真实竞争相同的法律结果。
与“先定后招”相反，另一些案件虽然在订约时存在未招标问题，但在起诉时工程项目已不再属于必须招标范围，现行规则不再要求仅因历史上的未招标事实否定合同效力。
在西安城苑房地产实业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终846号〕中，案涉经济适用房项目按照合同订立时的规定属于必须招标范围，但随着《必须招标的工程项目规定》等规范施行，该类项目在案件审理时已不再当然属于必须招标项目。最高人民法院据此没有仅因历史上的未招标事实认定合同无效。
北海智弘投资有限公司与张均智建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终305号〕也体现了相同思路。案涉民营投资商品住宅按照新的强制招标范围已经不再属于必须招标项目，法院认为，在法律规范发生符合当事人合同预期的变化后，继续以原有招标范围否定已经实际履行的合同，缺乏必要性。
《建工解释二》第一条对此作出明确规定：施工合同订立时属于必须招标项目，当事人未经招标订立合同，但起诉时该工程项目已不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标为由认定合同无效。
这条规则不能被理解为“未招标属于管理性违法”。订约时的违法事实不会因为规范后来调整而凭空消失，相关行政责任也未必当然免除。真正发生变化的是民事无效的必要性：国家已经通过新的规范表明，同类项目在当前制度下无须以公开招标保护公共利益，法院若仍机械推翻多年履行的合同，民事无效可能超过现行监管目的所需的程度。
第一条中的“仅”字尤其重要。如果双方除未招标外，还存在串通投标、先行锁定承包人、虚假评标、借用资质等独立违法事实，合同仍可能基于其他原因无效。该条保护的不是规避招标者，而是反对脱离现行规范目的、仅凭历史违法机械认定无效。
上述四个案件看似冲突，实际遵循同一逻辑。
在〔（2017）最高法民终175号〕和〔（2020）最高法民终475号〕案件中，双方主动把法定竞争程序变成确认既定结果的工具。承认合同有效，将直接实现法律禁止的竞争排除，因此必须否定效力。
在〔（2020）最高法民终846号〕和〔（2020）最高法民终305号〕案件中，项目在起诉时已经依法退出必须招标范围。单纯历史未招标不再持续妨害现行制度所保护的竞争秩序，行政责任与合同效力可以分别处理。
因此，所谓效力性与管理性的区分，并不是把《招标投标法》的某一条永久标注为“无效”或者“有效”，而是判断案涉合同是否仍在实现规范所禁止的结果。
如果说招投标案件展示的是规范目的随项目范围和违法方式而变化，那么借用资质案件展示的，则是同一违法结构内部不同合同关系为何不能“一锅端”。
《建工解释二》第三条明确，建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，相关资质借用合同无效；建筑企业请求约定的资质借用费、使用费，人民法院不予支持。
施工资质并非一张可以出租的证书，其背后对应技术人员、安全生产、工程管理、质量控制和责任承担能力。如果无资质主体可以通过支付费用合法借用企业名义承揽工程，市场准入制度就会被转化为资质买卖，工程风险则由发包人、购房人、实际使用人以及一线劳动者承担。
在重庆市仁义建筑工程有限责任公司与贵州恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民申2340号〕中，实际施工者与名义承包企业之间没有真实劳动关系，却自行支付履约保证金、筹措项目资金、组织施工管理并最终支配工程款。最高人民法院没有停留在授权书和“项目负责人”的形式外观，而是根据人员关系、资金来源、经营控制和收益归属，认定存在借用资质的实质，进而否定相关施工合同效力。
该案提供了一套具有较强操作性的挂靠识别方法：谁实际与发包人谈判，谁投入保证金和施工资金，谁组建项目团队，谁承担工人工资和材料设备费用，工程款由谁最终支配，经营收益与亏损由谁承担。建筑企业如果只提供名称、印章和账户，扣取固定比例费用，却没有真实组织施工，所谓“内部承包”通常只是资质借用的外衣。
河南东方建设集团发展有限公司与黄建国建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终576号〕进一步表明，在实际施工人与建筑企业不存在真实劳动和内部管理关系、工程由实际施工人自行组织完成的情况下，双方约定的管理费实质上是借用资质的对价。既然资质借用关系无效，建筑企业就不能请求司法机关兑现该项违法收益。
这里正能体现效力性规定的功能：行政处罚可以惩戒资质出借，但如果法院仍支持资质使用费，违法行为就依然具有可计算、可执行的利润。只有否定资质借用协议并拒绝支持资质费，才能切断突破市场准入所产生的收益。
借用资质通常涉及多层法律关系：实际施工人与建筑企业之间的内部协议，建筑企业名义下与发包人订立的施工合同，以及施工过程中形成的材料采购、设备租赁等外围合同。内部违法不能不加区分地投射到所有外部关系。
桂林高星置业有限公司与桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民申4881号〕中，发包人未能证明案涉承包协议系实际施工人借用建筑企业资质与其订立，也未能证明自己在订约时明知挂靠事实。法院据此没有仅凭后来出现的内部承包关系，直接否定发包人与名义承包企业之间施工合同的效力。
该案的价值，在于把“内部挂靠协议是否无效”和“外部施工合同对谁发生效力”分开处理。内部资质借用协议违反市场准入规则，应当无效；但外部合同是否对建筑企业发生效力、实际施工人能否直接向发包人请求付款，还要考察代理外观、发包人的善意以及发包人是否知道或者应当知道资质借用。
《建工解释二》第四条延续并细化了这种分层审查：发包人在订约时不知道且不应当知道资质借用，借用人不能以施工合同直接约束自己与发包人为由请求折价补偿；借用人能够证明发包人知道或者应当知道的，法院应通知资质出借企业参加诉讼，并结合发包人的付款情况与借用人的实际施工情况确定责任。
这项规则并非保护挂靠，而是在两种风险之间划界：一方面，不能让借用资质者绕过合同相对性，当然取得对发包人的直接请求权；另一方面，也不能允许明知挂靠并直接与实际施工人对接的发包人，在工程完成后同时利用“合同无效”和“合同相对性”拒绝承担任何责任。
发包人是否知道或者应当知道资质借用事实，应当结合多项证据形成完整的证据链。谁参与合同谈判，谁支付保证金，谁安排项目负责人，工程款实际支付至何处，建筑企业是否真实派驻人员并承担质量安全管理，发包人在来往函件和会议纪要中把谁视为真正承包人，均具有证明价值。只有名义项目负责人与现场负责人不一致，通常不足以单独证明发包人明知挂靠。
施工合同无效，否定的是违法主体取得合法承包资格以及请求履行利益的权利，并不意味着已经形成的工程成果失去客观价值。
在株洲中京强宏房地产开发有限公司与湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民申293号〕中，案涉施工合同虽然无效，但承包人已经实际投入人工、材料、资金并完成工程，工程价款鉴定也包含企业管理费、规费等造价组成。最高人民法院结合实际投入、合同约定及鉴定意见，对工程价款作出综合认定。
这一处理与拒绝支持资质借用费并不矛盾。资质借用费是违法行为本身的对价，支持该费用等于认可违法收益；质量合格工程的折价补偿，则对应已经物化且无法原物返还的人工、材料与施工组织价值。如果发包人已经取得并使用合格工程，却可因合同无效完全拒绝付款，无效制度就会使其获得额外利益。
《建工解释二》第十一条进一步明确，《民法典》第七百九十三条所称“参照合同关于工程价款的约定”，不仅包括价款金额和计价方式，也包括支付时间、调整方法及结算方法。第十二条还规定，施工合同无效、工程质量合格，当事人就折价补偿达成协议的，原则上应按照该清算协议确定权利义务。
这里必须守住三条边界：可以参照合同中的价款体系确定工程客观价值，但不能据此认定无效合同继续有效；可以支付质量合格工程的折价补偿，但不能支持资质借用费和纯粹违法利润；可以认可争议发生后当事人就折价补偿达成的真实清算协议，但不能以清算名义重新确认无效条款或者分配违法交易收益。
所以，“施工合同无效”与“发包人仍需付款”并非逻辑冲突。前者解决交易资格和公共秩序是否受到保护，后者解决已经形成且无法返还的财产价值如何恢复。把两个层次混为一谈，要么会纵容违法承揽，要么会让发包人无偿占有工程成果。
第一，锁定规范。准确指出被违反的法律、行政法规及具体条款，避免仅凭部门规章、行业文件或者行政处罚结论主张无效。
第二，解释目的。说明该规定保护的是何种公共利益、市场秩序或者第三人利益，而不是只引用“不得”“必须”等文字。
第三，证明妨害。具体说明承认合同效力将如何实现被禁止的交易结果。例如，支持中标合同将如何确认先定后招，支持资质费将如何使资质出借继续获利。
第四，排除替代。说明罚款、责令改正、补缴、追缴、刑事责任或者损害赔偿为何不足以实现规范目的。只有证明无效具有不可替代性，效力性论证才真正闭合。
在建工案件中，还应同时准备无效原因和清算后果两组证据。前一组包括招投标时间轴、中标前协议、进场记录、图纸会审资料、保证金流向、人员社保和项目管理资料；后一组包括工程质量、实际工程量、竣工交付、价款支付、审计鉴定以及发包人是否实际占有使用工程。
有效抗辩同样需要完整说理：违法行为是否可以与合同内容分离；合同是否具有合法履行方式；行政处罚或者事后补正是否足以实现规范目的；相对人是否无能力、无义务审查内部合规状态；认定无效是否会使掌握许可或审批的一方反而获利。
如果援引《建工解释二》第一条，还应提交合同订立时和起诉时的两套规范，证明项目范围变化真实适用于本案，并排除串通投标、先定后招、借用资质等独立无效事由。
效力争议具有较强的法院主动审查色彩。当事人坚持合同有效，法院仍可能认定无效；当事人主张无效，法院也可能认为行政责任已经足以实现规范目的。
因此，诉讼请求不宜只设置单一路径。主张合同有效的一方，可以在请求继续履行、支付价款或者承担违约责任的同时，提出如合同被认定无效则返还财产、折价补偿并赔偿损失的备位请求。主张合同无效的一方，也应当同步提交财产返还、工程价值、双方过错和损失因果关系的证据。
如果只争论“有效还是无效”，却没有准备无效后的结算方案，即使赢得效力问题，也可能无法获得真正可执行的利益。
效力性强制性规定与管理性规定的真正分界，不能只看条文中是否出现“不得”“必须”等字样，而在于法院是否必须拒绝承认该项交易，才能守住法律试图保护的公共利益和交易秩序。
建设工程案件把这条界线表现得十分清楚：先定后招、明招暗定形成的中标合同架空公平竞争，必须无效；资质出借突破市场准入，必须无效；项目在起诉时已经退出必须招标范围，不应仅因历史上的未招标事实认定合同无效；工程质量合格并形成客观价值，发包人也不能以合同无效为由无偿取得工程成果。
因此，专业的合同无效论证必须同时回答两个问题：为什么法律必须拒绝承认这份合同，以及合同被否定以后，已经发生的财产变动应当怎样清算。只讲违法而不讲规范目的，结论容易机械；只讲交易稳定而不讲公共秩序，又可能纵容规避。把两端都讲透，才是真正完成了效力性强制性规定与管理性规定的区分。
参考规范与案例来源
1.《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第十六条、第十八条。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）。
4.江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2017）最高法民终175号〕。
5.道隧集团工程有限公司与博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终475号〕。
6.西安城苑房地产实业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终846号〕。
7.北海智弘投资有限公司与张均智建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终305号〕。
8.重庆市仁义建筑工程有限责任公司与贵州恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民申2340号〕。
9.桂林高星置业有限公司与桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民申4881号〕。
10.河南东方建设集团发展有限公司与黄建国建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民终576号〕。
11.株洲中京强宏房地产开发有限公司与湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2020）最高法民申293号〕。
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