商事诉讼与合同纠纷
如何善用三大武器在合同履行的“冷战”中取胜之“不安抗辩权”
王煜律师
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前文谈到“先履行抗辩权”与“同时履行抗辩权”在实践中的运用，我们还遇到这种情况：“律师，我们要付对方货款了，但我们发现对方现在好像不经营了，我们还要不要付款啊？”“如果不付款，会不会说违约还要付违约金啊？”
遇到这些问题需要谨慎处理，不可将自己“受害者”的身份变成“加害者”，本文我们向大家介绍面对合同履行的“冷战”时可使用的最后一个武器——“不安抗辩权”。
本文尝试从“不安抗辩权”的法律规定及构成要件出发，再梳理行使“不安抗辩权”时存在的要点，以期为读者在合同履行中的注意事项提供建议。
民法典第527条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第一，行使“不安抗辩权”的前提必须是合同当事人基于同一双务合同互负债务。例如，在买卖合同中，出卖人需要向买受人交付货物，买受人需要向出卖人支付货款，即双方互负债务。而在单务合同中，例如赠与合同中，双方当事人根本不存在互负债务，自然也就不会发生不安抗辩权。第二，当事人履行义务有顺序，并且先履行义务一方的义务已届履行期。在合同义务履行期届满时，当事人应当按照合同约定履行义务，但是，由于后履行义务的一方有难以履行合同的现实危险，先履行义务的一方有中止履行的必要。第三，先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险。合同有效成立后，若先履行合同义务的当事人有确切证据证明后履行义务的当事人丧失或有可能丧失履行能力，则先履行义务的当事人有权中止履行。该要件将在下文详细跟大家论述，哪些证据可以被认定为确切证据，可以让先履行合同义务的一方不承担违约责任。
（2019）最高法民申2740号民事裁定的裁判要旨，合同一方当事人是在最后一期履行期限届满后，才提出因未实现公司公章和财务章共管而中止付款，而非在适当履行的过程中，基于对方的履行能力或者履行行为提出异议，从而提出暂时中止履行合同。该方未按照合同约定付款，构成违约，故其在起诉时主张是行使不安抗辩权暂停支付投资款的理由不能成立。
因此，我们认为，已构成违约的一方当事人无权行使履行抗辩权。
民法典第528条，当事人行使不安抗辩权的，应当及时通知对方。在通知中，应当载明我方“不安”的原因以及我方中止履行义务的意思表示，并请求对方提供担保。对于“及时”的范围，我国现行法律并无明确规定，需要结合案件的具体情况分析。但若当事人在诉讼或仲裁开始前从未向对方发送主张不安抗辩权的通知，而是在案件审理过程中首次主张行使不安抗辩权，则较为可能被认定为未尽到及时通知义务。即使当事人在诉前向对方发送了通知，也应考虑触发事由和通知时间之间的间隔是否具有合理性。
根据民法典第527条之规定，行使不安抗辩权的一方必须有“确切证据”证明对方丧失或有可能丧失履行能力。丧失或有可能履行能力要件是不安抗辩权成立的根本要件，也是最难准确把握、容易在实践中引发分歧的要件。案例1：（2021）最高法知民终1528号民事判决，食安菜妈公司作为甲方、品学公司作为乙方签订了业务运营平台合同，约定食安菜妈公司委托品学公司进行食安菜妈业务运营平台项目的需求设计、开发和实施工作，食安菜妈公司需按照合同约定按期付款。但在双方合作过程中，食安菜妈公司未能如期支付业务运营平台合同款，且经品学公司多次催告仍未支付。后品学公司未履行涉案合同义务，未向食安菜妈公司交付相应工作成果，食安菜妈因此提起诉讼要求品学公司承担违约责任。法院观点：认定品学公司是否存在根本违约的关键，仍在于本案中品学公司是否可以行使不安抗辩权。本案中，食安菜妈公司履行业务运营平台合同的能力将直接影响涉案合同的履行。在业务运营平台合同履行中，自2017年6月开始，食安菜妈公司未能如期支付该合同款，且经品学公司多次催促仍未支付余款。在案证据可以证明，品学公司于2017年7月因食安菜妈公司未依约付款问题向食安菜妈公司发送邮件，明确告知因食安菜妈公司未能如期付款导致第644号案中的食安菜妈业务运营平台以及本案中的电子秤监控平台的研发暂停，并催促食安菜妈公司履行付款义务。而食安菜妈公司在收到品学公司的上述邮件后既未支付第644号案中的食安菜妈业务运营平台的合同款，也未与品学公司沟通涉案合同后续履行事宜，而是两年后才发出解除合同书面通知。由于食安菜妈公司长期、持续不履行合同约定的付款义务，品学公司有理由相信其可能丧失履行债务的能力。因此，品学公司在本案中行使不安抗辩权符合法律规定。案例2：（2021）辽09民再14号民事判决裁判要旨，再审申请人在与被申请人订立合同之初，就存在不能履行或不能及时履行交付房屋、办理产权登记手续的重大可能。在合同履行过程中这种可能日渐成为现实并为众多买受人所周知。直至被申请人起诉之时，申请人仍未依照合同约定履行提交“该商品房所在楼宇经验收合格”或该项目综合整体验收的相关证明文件，依然不能办理房屋产权登记手续。且因经营状况不良导致信用危机进而发生诉讼案件使得案涉房屋被外地法院依法查封，查封期限持续至二审判决之后。足见，被申请人行使不安抗辩权的事实及理由成立。案例3：（2020）黑行终334号判决裁判要旨，建设过程中，被上诉人已向上诉人履行了给付义务，因上诉人与华融公司债务纠纷，导致该土地使用权被法院强制执行给华融公司。被上诉人亦曾为上诉人垫付款项，以上情况表明上诉人资金链断裂，经营状况恶化。被上诉人产生合理质疑，行使不安抗辩权，不违反上述法律规定。从以上案例可以看出，不安抗辩权是对债务人履行能力的预期判断，当事人应当围绕对方在履行义务期间的履行能力收集证据。当事人需要有确切的证据证明在合同成立之后，对方存在经营状况严重恶化（比如债务人尚欠大量外债没有清偿、债务人持续不履行付款义务等）；转移财产、抽逃资金，以逃避债务（包括但不限于债务人通过放弃其债权、无偿转让财产等行为，影响债权人债权实现的）；丧失商业信誉（此时的认定不仅仅停留在社会评价的降低上，还在双方当事人所争议的财产上）以及丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
（3）不得以履行义务期间届满之后的证据判断不安抗辩权是否成立
（2009）浙民终字第130号裁判要旨，不能以事后被上诉人的履行债务的能力来推断当时上诉人主张不安抗辩权成立与否，故即使被上诉人事后出资到位，实际资产状况的改善与合同履行时其是否具有履行能力没有关联性。
3. 行使不安抗辩权的特别限制
履行能力丧失或可能丧失的风险必须发生在合同成立之后，如果先履行一方在缔约时明知或可以预见对方可能存在不能履行的风险，则不能行使不安抗辩权。根据我们检索到的案例（2019）浙民终738号民事判决中法院认定的逻辑，法院认为债务人不能为对待给付的危险须发生在合同成立以后，如果在订立合同时已经存在，先给付义务人对此明知仍然缔约，不能据此主张不安抗辩权。
“不安抗辩权”算是“制衡”对方一项重要权利，并且当事人中止履行后，若对方未能在合理期限内恢复履行能力且未提供适当担保的，当事人可以解除合同并请求对方承担违约责任。但是，行使不安抗辩权也需要一定的注意点，我们可以作出如下总结：
1.积极、及时履行通知义务：通知义务是行使不安抗辩权的关键要素，当事人应当主动、及时地通知对方。我们建议以书面方式通知对方为宜，在通知函中，当事人应当载明我方“不安”的原因及论证、我方中止履行义务的意思表示，并请求对方提供担保。
2.围绕对方履行能力收集证据：当事人在行使不安抗辩权时，注意围绕对方在合同履行过程中的履行能力收集相关证据（如资不抵债、转移财产、合同标的可能被查封、被列为失信被执行人等）。3.不安抗辩权与先履行抗辩权的冲突：若合同双方当事人同时主张抗辩权，如一方当事人主张不安抗辩权，对方以其未履约行使先履行抗辩权时，两种抗辩权会发生对抗。此时应当先审查不安抗辩权是否成立，因为先履行一方往往是在其履行过程中发现对方存在不安事由，此时其履约行为尚未完成，当然存在部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此时后履行方能以先履行抗辩权进行对抗，则不安抗辩权将会沦为虚设。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张先履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。
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